違約金和損失賠償可以同時(shí)主張嗎？

1、違約金作為一種違約的補(bǔ)救方式，具有損害賠償所不具有的特點(diǎn)，由于違約金數(shù)額可由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)約定，這樣當(dāng)事人對違約后承擔(dān)責(zé)任的范圍可以預(yù)先確定，一旦發(fā)生違約則不必具體計(jì)算損害范圍，受害人就可以要求支付違約金。所以違約金與賠償損失相比一個(gè)重要特點(diǎn)在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的計(jì)算損失的范圍和舉證的困難，從而節(jié)省了計(jì)算上的花費(fèi)，甚至可避免曠時(shí)費(fèi)神的訴訟程序。賠償損失與支付違約金，二者都是合同責(zé)任的主要形式。賠償損失主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式。而違約金則具有補(bǔ)償和懲罰雙重屬性。所以，賠償損失通常要與實(shí)際損害相符，而違約金數(shù)額與實(shí)際損失之間并無必要聯(lián)系，即使在沒有損害的情況下也應(yīng)支付違約金，如果支付違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任以彌補(bǔ)遭到損失的不足部分，即違約金與賠償損失并用。

2、違約金與約定損害賠償金：違約金應(yīng)該視為對損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可并存的。

3、違約金與法定損害賠償金：這涉及到違約責(zé)任的適用是否以實(shí)際損害為要件以及國家對違約金的干預(yù)問題。違約金的適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，違約方都要支付違約金。但是另一方面，當(dāng)事人約定的違約金可能與違約后實(shí)際發(fā)生的損失不一致而致當(dāng)事人利益失衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得十分必要。《民法典》（起施行）第585條第2款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金違約金高于損失的，可請求適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定看出，雖然違約金不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，單最終違約金數(shù)額的確定無疑與實(shí)際損失關(guān)系密切，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

4、對違約金和法定損害賠償金的使用關(guān)系：不并用;適用違約金條款;根據(jù)實(shí)際損害的大小應(yīng)當(dāng)事人的請求對違約金進(jìn)行調(diào)整。

5、違約金是由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的違約方向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。當(dāng)事人的約定是違約金產(chǎn)生的首要條件。與損害賠償金相比，違約金的支付不應(yīng)以實(shí)際的損失發(fā)生為條件。

《民法典》第585條第2、3款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人之間既有約定違約金的條款又有法定違約金的情況，此時(shí)違約責(zé)任的確定涉及約定違約金與法定違約金的協(xié)調(diào)問題。在司法實(shí)踐中往往是法定違約金的效力高于約定違約金。而筆者認(rèn)為，只要約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思以約定為準(zhǔn)，因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域內(nèi)約定大于法定。但是法律對于約定違約金低于和高于造成的損失因而需要變更的態(tài)度是不同的，只要違約金低于實(shí)際造成的損失，當(dāng)事人就可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，而不考慮約定的違約金與造成損失的相差程度，但當(dāng)約定違約金高于造成的損失時(shí)，必須是在過分高于的損失時(shí)，當(dāng)事人才可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

所以，在實(shí)踐中判定是約定賠償損失還是違約金，應(yīng)當(dāng)看該約定能否排除法定賠償損失，違約金和賠償損失的并用，應(yīng)以實(shí)際損害作為責(zé)任的最高限額。